LUCIA SICRE
La Ley de Propiedad Intelectual que las Cortes tienen entre manos comienza a cosechar críticas no sólo por parte de los sectores afectados por su aprobación, sino también de las propias instituciones públicas. Tal es el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que acaba de lanzar un informe muy crítico con ciertos puntos de la norma, especialmente en lo referente a la llamada Tasa Google, introducida a última hora en el texto.
La tasa supone un importante guiño a la industria editorial: ésta tendrá derecho a cobrar una compensación de los agregadores de contenidos por el uso de fragmentos «no significativos» de sus noticias, reportajes o columnas de opinión.
Es decir, la reproducción de trozos de estos contenidos supondrá unos ingresos extra para las empresas propietarias de los derechos de autor, así como para los periodistas y quienes no hayan decido sus derechos a ninguna publicación. Se excluye la fotografía, ya que su uso siempre requiere de autorización.
La idea no es nueva, y otros países del entorno comunitario, como Alemania, Italia, Bélgica o Francia, cuentan con recetas similares para compensar a la industria editorial. Según manifestó en su día el ministro de Cultura, Ignacio Wert, la nueva ley «autoriza con carácter general el uso de fragmentos no significativos de contenidos informativos, de formación de la opinión pública o de entretenimiento con un derecho irrenunciable a la compensación económica». Eso sí, el ministro dejó claro que los motores de búsqueda como Bing, Yahoo o Google no tendrán que pagar por enlazar los contenidos, ya que prestan un «servicio técnico».
Una propuesta con precedentes
La CNMC ha mostrado su desacuerdo con esta fórmula, que desgrana con detalle en su informe. Según el análisis, el artículo 32 del Proyecto de Ley, actualmente en tramitación parlamentaria, contempla «el derecho irrenunciable de editores y de otros titulares de derechos a percibir una «compensación equitativa» ante la puesta a disposición del público, por parte de los prestadores de servicios de agregación de contenidos, de contenidos o fragmentos no significativos de contenidos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica con una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento».
Esta previsión afectaría, en principio, a empresas de agregación de contenidos así como a empresas de press-clipping que, en caso de reproducir en sus búsquedas o resúmenes contenidos de fragmentos no significativos de contenidos deberían compensar obligatoriamente a los editores. El informe recuerda además que el nuevo precepto surge después de que algunos Estados de la Unión Europea hayan procedido al establecimiento de mecanismos similares para compensar a editores u otros titulares de derechos.
En este sentido, destaca la reforma de la Ley Federal de Derechos de Autor alemana, que obliga a adquirir licencias de los editores de prensa germanos para difundir sus contenidos informativos, y que solo permite citas breves sin necesidad de licencia. En la misma línea, en Francia, según un acuerdo firmado entre el gobierno francés y Google, éste agregador tendrá que crear un fondo de 60 millones de euros para ayudar a la prensa francesa a agilizar la transición de lo analógico a lo digital.
Estas iniciativas se ampararían en los artículos 2 y 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determina dos aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. El informe de la CNMV recuerda que el artículo 5.3 de la Directiva faculta a los Estados miembros a establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3, específicamente y entre otros, en el caso de puesta a disposición del público de artículos de prensa en determinadas circunstancias.
En este contexto, la inclusión de este apartado en el Proyecto de Ley se produjo con posterioridad a que la Autoridad de Competencia española aprobara y publicara el IPN 102/13 relativo al APL de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De ahí que ni la CNMV ni ningún otro órgano consultivo de la Administración se hubiera pronunciado sobre este derecho a la compensación equitativa.
Una medida con «impactos» sobre la competencia
El informe asegura que la medida genera diversos impactos sobre las condiciones de competencia efectiva y la regulación económica eficiente. En primer lugar, en lo referente a la competencia entre páginas originales y prestadores de servicios de agregación de noticias y empresas de press-clipping. En este sentido, el principal motivo que se señala para justificar la «compensación equitativa» sería la competencia directa que se produciría entre el sitio original y los prestadores de servicios de agregación de noticias o, en su caso, empresas de press-clipping, en el acceso a determinada información sin compartir los costes que este esfuerzo creativo llevaría aparejado.
Sin embargo, existen determinados elementos que cuestionarían tanto la existencia de dicha competencia directa, la necesidad de que exista una compensación e incluso la dirección en la que, en su caso, esta contraprestación se produciría en el mercado.
En primer lugar, señala el informe, una posible motivación teórica de la compensación económica partiría de la existencia de un efecto externo positivo en la edición de los contenidos que no fuese compensado por el mercado de forma suficiente. Los agregadores, según esta tesis, «se estarían beneficiando del esfuerzo creativo de los editores originales sin retribuirlo de forma apropiada, produciéndose, en consecuencia, una menor cantidad global de contenidos de lo que sería socialmente deseable».
Según la CNMV, este argumento «no podría aceptarse, ya que existen soluciones técnicas, sencillas y gratuitas que evitarían, si así lo desea el editor, que esta externalidad pueda producirse, reservando al titular del derecho de propiedad intelectual la posibilidad de que la agregación se realice o no». Por ejemplo, con el fichero estandarizado robots.txt, cada propietario de una página web puede impedir o delimitar, fácilmente y sin costes, el rastreo de cualquier buscador y agregador de noticias o de todos ellos, con el grado de detalle que se desee.
Es más, según la CNMV, en la medida en que los editores no introduzcan en sus páginas las medidas sencillas que impedirían la agregación de noticias, existirían indicios del interés de éstos para que no se discontinúen estas actividades, mostrando implícitamente que las consideran favorables a sus intereses particulares. Por ello, resultaría «innecesario y desproporcionado arbitrar otro sistema de compensación económica, más costoso y distorsionador de la competencia, y que, en ningún caso, podría ser más eficiente».
En segundo lugar, también es cuestionable que todos los editores consideren competidores directos a los agregadores de noticias, dado que los medios originales pueden ganar visitas a sus páginas a través de la agregación, ya que el acceso al contenido completo requiere acceder a la página del editor. En este sentido, además de la no utilización del fichero robots.txt, las cuantiosas inversiones de diversos editores de contenidos en mejorar el posicionamiento en los buscadores serían otro indicio de que, al menos para algunos editores, el agregador es complementario y no competidor de su producto o servicio.
En tercer lugar, aún suponiéndose que debiera existir una compensación, «sería ineficiente determinar, a priori y de forma generalizada tanto la cuantía como la dirección en la que deben realizarse los pagos entre los generadores de contenidos y el agregador de noticias». En este sentido, una regla apriorística y generalizada sería, a juicio de la CNMV, contraproducente, pues los intereses de los propios editores de noticias puedan ser diversos no sólo respecto a otros editores, sino que probablemente evolucionarán a lo largo del tiempo en una misma empresa, atendiendo a la novedad de su página web, su reputación, el conocimiento de los usuarios, etc.
En cuarto lugar, el tráfico obtenido gracias a la agregación genera o puede generar otros ingresos distintos de la subscripción, principalmente publicitarios. Tampoco en este caso se aprecia un fallo de mercado que permitiese pensar que el mercado no sea un mecanismo para repartir entre empresas los ingresos publicitarios adicionales que se pudiesen obtener por aparecer en dichos motores de búsqueda.
Finalmente, a la Autoridad de Competencia le consta la existencia de editores que consideran, sin ambigüedad, la agregación beneficiosa para sus intereses, o bien sus licencias de distribución contemplan la ausencia de retribución económica, por lo que, de forma adicional a los argumentos dados en los anteriores párrafos, la «compensación equitativa» nunca debería contemplarse con un carácter irrenunciable.
Servicios de agregación de noticias
En cuanto a cómo afecta la medida a los servicios de agregación de noticias, dado que se obligaría a los prestadores de servicios de agregación de contenidos a satisfacer una compensación equitativa al editor y otros titulares de derechos, la medida «perjudicaría discriminatoriamente la entrada en este mercado de nuevos operadores», según la CNMV. El informe asegura que la nueva compensación erigiría una barrera al acceso a la que no se han enfrentado los agregadores actuales, ya consolidados. Éstos han venido operando en los últimos años sin la necesidad de satisfacer ninguna compensación, lo que les ha permitido desarrollarse y consolidarse sin hacer frente a unos costes que sí deberán satisfacer los nuevos operadores.
Junto a ello, los nuevos operadores podrían no disponer de la capacidad financiera que sí tienen los operadores que llevan tiempo actuando en el mercado de agregación de noticias. Además, el informe apunta que la compensación provocaría un perjuicio para los consumidores en forma de menor tensión competitiva, menor variedad de oferentes y de innovaciones tecnológicas. La existencia de una compensación desincentivaría el acceso al mercado de nuevos prestadores de servicios electrónicos de agregación, tanto más cuanto mayor sea su importe.